| Главная » Файлы » Шпаргалки » Шпаргалки |
Питання на іспит “Проблеми теорії та фіософії права”
| [ Скачать с сервера (195.5 Kb) ] | 19.01.2018, 21:00 |
| 1. Філософія права і теорія права: співвідношення Для виконання своїх функцій теорія права і держави використовує досягнення всіх гуманітарних знань. філософія права найбільш тісно пов'язана з теорією права та соціологією права. Разом ці, три дисципліни складають комплекс від загальнотеоретичних і методологічних правових дисциплін і їх наявність пов'язано з існуванням в самому праві, як мінімум, трьох аспектів: ціннісно-оцінного, формально-догматичного і аспекти соціальної обумовленості. Філософія права акцентує увагу на рефлексії права підстав, юридична теорія - на конструюванні понятійного каркаса позитивного права, соціологія права - на питаннях соціальної обумовленості і соціальної ефективності правових норм і правової системи в цілому. Сферою перетинання філософії права і теорії права і держави є дослідження наддержавної сутності права і шляхів відображення природного (до позитивного) права у праві позитивному (державному). Співвідношення: в певному розумінні терміном «теорія права» можуть бути охоплені усі три дисципліни, оскільки вони стосуються загальнотеоретичних аспектів права: філософських, соціологічних, юридичних. Однак Спроба ж поєднати ці три навчально-дослідницькі напрями в рамках однієї дисципліни - загальної теорії науково не обгрунтована, і її практична реалізація може призвести до негативних результатів. Теорія права філософія права та соціологія права взіємодоповнюють один одного як автономні дисципліни. Філософія права стала методологічною базою юриспруденції завдяки дослідженню глобальних державно-правових категорій (насамперед категорії "право"). Проте вона не підмінює собою теорію права і держави. При загальності об'єкту кожна з цих дисциплін має власний предмет, до того ж філософія права є більш загальним і широким вченням, ніж загальна теорія права, предмет якої ближчий до юридичної практики. Варто підкреслити, що теорія права і держави виступає як індуктивне знання, що виходить із досягнень конкретних юридичних наук, тоді як філософія права формується як дедуктивне знання про право, що виводиться з загальніших знань про людину і світ. Творчі контакти філософії та правознавства сприяють розумінню права не тільки як функції держави, але й, передусім, як сутності соціаль- ного буття та духовності людини. Розвиток контактів філософсько-правових та юридичних досліджень не повинен приводити до послаблення нормативності права, його норма- тивної визначеності. Зростання інтересу українських юристів до філософії права в сучасних умовах пов’язане з такими факторами, як потреба розвитку права й удосконалення методології його дослідження, необхідність правового осмислення нових соціа- льних проблем, подолання жорсткої ідеологічної заданості. Тільки об’єднання вихідних висновків і абст- ракцій філософії права про право з юридичними знаннями про його імперативно-нормативну фо- рму створює ту теоретико-методологічну основу, на якій здатна плідно розвиватися загальна теорія держави та права, як наукова основа сучасної юридичної практики. На думку А. Козловського, „філософія без права мертва, а право без філосо- фії порожнє 2. Проблема дисциплінарного статусу і предмет ФП. У зв’язку з існуванням двох різних джерел формування філософії права скла¬лися і два основні підходи до розуміння її статусу. Філософія права є частиною як загальної філософії, так і загальної теорії права і держави й по-різному виявляє свою дію в межах кожної з цих наук - залежно від тих об'єктивних закономірностей, що становлять предмет їх вивчення. Перший підхід розглядає філософію права як частину загальної філософії і визначає її місце серед таких дисциплін, як філософія мо¬ралі, філософія релігії, філософія політики та ін. Відповідно до цього підходу філософія права належить до практичної філософії, вчення про належне. Другий підхід відносить філософію права до галузей юридичної науки. вона є теоретичним фундаментом для ство¬рення позитивного права і науки про позитивне право. Кожний з підходів наголошує на одному з двох можливих спосо¬бів рефлексії права. Перший спосіб припускає загальнофілософську чи загальнометодологічну рефлексію, спрямовану на пошуки гранич-них основ, умов існування права, коли право співвідноситься з куль¬турою, суспільством, наукою та ін. Другий спосіб, що теж є філософ¬ським, — суто філософська чи суто методологічна рефлексія, однак здійснюється в рамках самої правової науки. філософія права, не відмовляючись від пізнання питань суто юри¬дичних, має виходити за межі даної сфери, пов’ язувати правові фе¬номени, що розуміються як явище культури, з вирішенням загальних і принципових питань філософії. деякі дослідники навіть пропонують розрізняти філософію права в широкому розумінні слова і філософію права — у вузькому. Однак ФП=загальнофілософські розробки правових проблем; +досвід розв’язання практичних проблем пра¬ва. найтісніше ФП прив’язана до соціальної, політичної, мораль¬ної та антропологічної філософії, політична філософія -як співвідносяться влада і пра¬во; соціальна філософія: - як співвідносяться суспільство і право; моральна філософія: - як співвід¬носяться мораль і право; антропологічна філософія: - як співвідносяться людина і право. Філософія ж права порушує за¬гальне питання: що таке право і в чому його зміст. Тому її, безсумнів¬но, цікавлять питання і про те, як пов’язано право з феноменами «влада», «суспільство», «мораль» та «людина». Самостійною філософською дисципліною філософія права стала завдяки зусиллям Гегеля, який у 1820 р. видав знамениту «Філософію права», Наука про право, за Гегелем, є частиною філософії. У сучасній філософії права її предмет також визначається по-різному. Від самих широких визначень, як, наприклад, у відомого російського філософа права Владика Нерсесянца: «Філософія права займається дослідженням змісту права, його сутності і поняття, його основ і місця у світі, його цінності і значення, його ролі в життілюдини, суспільства і держави, у частках народів і людства» до самих вузьких, як, наприклад, в Ніколо Боббіо, який вважає,що єдиною проблемою філософії права, яка власне і складає її предмет, є справедливість1 . Таке різноманіття підходів до предмету філософії права цілком закономірно, тому що його визначення припускає виявлення ставлення дослідника, як до філософії, так і до права. Можна припустити, що підходів до предмета філософії права стільки, скільки існує філософських систем, а виявлення предмета філософії права неможливо без чіткого визначення позиції дослідника до самого феномена права. предметна сфера філософії права традиційно охоплює й проблеми філософії держави. Держава, як відомо, встановлює, підтримує і втілює в життя норми права. Щоправда, сфера філософського правоаналізу не обмежується лише законодавчою, правозахисною діяльністю держави. До філософсько-правового інтересу належать такі проблеми, як право і держава, людина — суспільство — держава, правові форми реалізації функцій держави, держава як правовий інститут, нація — право — держава, правова держава як реалізація ідей домінування права тощо. Різні точки зору: Предмет філософії права —предмет зводиться до його сутнісних характеристик, смисловій нагруженности. • Предмет філософії права — це право в його розрізненні із законом (Нерсесянц). • Предмет філософії права — методологія дослідження правових явищ громадського життя; • Предмет філософії права — це його духовне буття або правосвідомість 3. Проблеми визначення права. Форми буття права. Хоч право має абстратний рівень та характер, однак його не можна розглядати як стале чи незмінне або як фрмат однаковий для різних держав, правових розвитків в різних хронологічних рамках. Право є універсальним регулятором, але не універсальною константою. В одних правових системах домінують одні риси права, в інших інші. Тому право є своєрідним явищем, що зумовлює наявніть різних його визначень. Наприклад право у європейській традиції повязується з категоріями справедливості,свободи, недопущення зловживання, поєднання інтересів. То в азії, де державною релігією є іслам який впливає на право, його розуміння є зовсім іншим. Тому маємо різні підходи до праворозуміння Праворозуміння — це осмислення права через пізнання його сутності та форм прояву в суспільстві, що передбачає пошук відповідей на питання, що таке право, як воно створюється, у вигляді чого існує, в чому підстави його обов'язковості.[2] Основні підходи до праворозуміння: • школа природного права (юснатуралізм) — в основі лежить ідея, що всі норми позитивного права мають ґрунтуватися на певних природних правах людини, котрі є невід'ємними і невідчужуваними, і набуваються людиною з моменту її народження.. • юридичний позитивізм — цей напрям ґрунтується на тому, що зв'язку між правом і мораллю не існує. • соціологічний напрям —право створюється судами та іншими державними службовцями у сфері правозастосування. • психологічна школа права — право, явище людської психіки, на котру впливають різноманітні чинники, в тому числі законодавство. Тобто право — є сукупністю певних переживань і емоцій, що відображають реальне життя.. • марксистське вчення права — представники розглядали право як частину надбудови над економічною основою суспільства. Онтологія права — це вчення про буття права. Легістська онтологія права - ототожнення права і закону. Природньоправова онтологія. Право послано Богом (теологічні концепції), від природи (теорія природного права), тощо. Лібертарно-юридична онтологія.Правовий закон відображає всезагальну правову сутність (формальну рівність) і є формою зовнішнього вираження даної правової сутності.Таким чином, в правовому законі співіснують правове явище (закон) і правова сутність (формальна рівність). Форми буття права,: а) світ ідей: ідея права;- найбільш загальне, абстрактне вираження сутності права, його "проект" чи завдання (елементи:субєкт на якого орієнтується, система цінностей, повинність,тобто єдність права та обовязку)Суб'єкти правотворчості формують той мінімум вимог, який можна підтримувати за допомогою організованого насильства. Це мінімум і є ідеальний зміст права. Якщо приймати його за ідею права, то ідея передує праву, тобто спочатку з'являється уявлення про належне, котре необхідно інституціональне закріпити і підтримати силою цього інституту, а потім уже формується реальна правова система. б) світ знакових форм: правові норми і закони;- акон являє собою актуалізацію і конкретизацію правових ідей і принципів, крок на шляху до конкретного права, але він ще не є правом у всій його повноті. в) світ взаємодій між соціальними суб'єктами (правове життя).- найбільш складний світ, найменш досліджений з позицій філософії. Процес соціальних взаємодій виражає таку стадію в здійсненні права як правореалізація. Центральною фігурою цього процесу виявляється суб'єкт як виконавець норми в його відношенні до інших людей. Ці відносини виявляються можливими при наявності визначених здібностей, якостей людини. Основною якістю суб'єкта права є здатність визнання ідеї права і здатність психічно - вольового визнання норми, коли остання розглядається в якості бажаної чи небажаної для даного суб'єкта. Можуть бути виділені три основних рівні психічно-вольового відношення суб'єкта до норми: а) нижчий - бажання порушити норму; б) середній - бажання підкоритися нормі (по розуміннях користі яи із-за остраху покарання, тобто в цілому - нейтральна позиція); в) вищий - усеціле визнання вираженої в нормі цінності. 4. Право і цінності. Цінність права - відображає рівень ефективності права в суспільному житті - це здатність права адекватно регулювати суспільні відносини у відповідності з інтересами суспільства і людини. Як філософська категорія – цінність це те, що почуття і розум людей диктують визнати особливо вагомим з усього і до чого можна прагнути, ставитися з повагою і визнанням як обов'язкового. Спрямованість встановлення суб'єкта і його діяльності на визначену цінність називається ціннісною орієнтацією. Процедура вибору на основі цінності називається оцінкою. Наприклад, діяння, врегульоване правом, є юридичним фактом, що оцінюється з погляду правової норми. Те ж саме діяння може бути переглянуте в операційному плані (наскільки вдало здійснена операція) чи в моральному (якими моральними принципами керувався суб'єкт діяння). Нормативно-юридичне закріплення цих оцінок і цінностей значною мірою визначає вже цінність (не цінність) самого права. Соціальна цінність права полягає в тому, що воно, втілюючи загальну, групову та індивідуальну волю (інтерес) учасників суспільних відносин, в яких зацікавлені як окремі індивіди, так і суспільство в цілому. Виявляється у здатності права в досягненні соціального компромісу правовими методами, проявляється через правову культуру суспільства. Інструментальна цінність права - полягає в тому, що право є регулятором суспільних відносин, інструментом для вирішення різноманітних завдань, в т.ч. для забезпечення функціонування інших соціальних інститутів та інших соціальних благ. Історико-культурна цінність права - виявляється у його можливостях бути охоронителем культурних надбань різних поколінь людства, скарбницею правових принципів і норм, що вироблялися у процесі боротьби народів за свободу, демократію, права людини, її гідність, ставали спадкоємними та втілювалися у життя. В аксіології права можуть бути виділені три основні форми буття цінностей: • Суспільні цільові цінності й ідеали. Вихідною формою правових цінностей є їхнє існування у виді цінностей, вироблених суспільною і правовою свідомістю. 2.Предметно-втілені цінності Самі правові ідеали не залишаються лише фактом пануючої правосвідомості, а закріплюються в нормативних актах, конституціях і законах. Вони входять у правову нормативність як ведучий елемент. Таким чином, правові ідеали реалізуються у системі правових відносин – в вигляді взаємин формально рівних, вільних і незалежних один від одного суб'єктів права, у правових процедурах і механізмах закріпляючих норми і закони в культурі. 3. Особистісні, екзистенційні цінності. Особистісні цінності являють собою ідеальні уявлення про блага, права і межі прагнень, пов'язаних зі схильностями і бажаннями особистості, і виступають у відомій мірі як авторитетні й обов'язкові установки її свідомості. Також ці цінності виявляються на загально-соціальному (національному), особистісному, загальнолюдському (світовому) рівнях. 5. Концептуальні основи справедливості. Слово «справедливість» походить від слова «право» (правий, правда), а в латинській мові означає justitia (справедливість) – від jus (право). Іншими словами право є нормативно закріплена справедливість. Право ґрунтується на ідеї справедливості. Починаючи з Аристотеля, прийнято виділяти два види справедливості: 1. Вирівнююча – рівноправ’я людей з приводу предметів ( «рівним - за рівне»). Вона відноситься не безпосередньо до людей, а до їхніх дій, і вимагає рівності (еквівалентності) праці та оплати, цінності речі і її ціни, шкоди і його відшкодування. 2. Розподільна - вимагає пропорційності в ставленні до людей згідно з тим чи іншим критерієм ( «рівне - рівним, нерівне - нерівним», «кожному своє»). Сучасна прийшла до принципів універсальної справедливості. У зміст універсальної справедливості включаються: а) вимога рівності («діяти однаково в однакових умовах»), що формулюється як вимога неупередженості і заборона сваволі; б) ідея взаємозв'язку вчиненого і розплати за це, що знайшло втілення в «золотому правилі»; в) вимога рівноваги між втратою і придбанням («справедливого обміну»), Коли говоримо про право, то є 3 аспекти справедливості: • формальний (суть справедливості полягає в послідовному (тобто безсторонньому, об'єктивному) застосуванні правил (правовий позитивізм). • змістовний (втілюється у принципі пропорційності (розмірності) • процедурний ( додержання процедурних правил, що спрямовані на забезпечення справедливості результату певної дії, незалежно від інших обставин + В економічній теорії сформувалися такі концептуальні підходи до дослідження питання справедливості: егалітарний, елітарний, утилітарний, роулзівський, ліберальний. Егалітарний підхід в економічній теорії добробуту - це підхід до розподілу благ у суспільстві, згідно з яким найбільш справедливим буде розподіл, коли всі блага поділені порівну між усіма індивідами. Елітарний підхід базується на теорії еліт, Відповідно якої кожне суспільство не схоже на інше внаслідок розбіжностей у походженні його еліт. Це насамперед зумовлено нерівномірним поділом престижу, влади або почестей, пов'язаних із політичним суперництвом. Відповідно в системі розподілу максимізуються інтереси передусім елітних класів. Утилітарний підхід трактує суспільний добробут як суму функцій індивідуальних корисностей всіх членів суспільства. Соціальна справедливість, на думку утилітаристів, існує тоді, коли вдається максимізувати сукупну корисність усіх членів суспільства. В основі роулзівського підходу лежить теорія легалізму, який базується на тому, що Всі члени суспільства не тільки повинні мати рівні можливості, а й отримувати більш-менш рівні результати від діяльності. Ліберальний підхід у дослідженні проблем соціальної справедливості виходить з інтересів особи. Суспільство за такого підходу характеризується як проста сукупність індивідів. Тому воно не має і не повинне мати власних, відмінних від індивідів, цілей і намірів. Хороше суспільство - це суспільство, яке не заважає індивідам вільно реалізовувати приватні інтереси. 6. Справедливість як чесність (Дж. Роулз) , автор «Теорія справедливості». Принципи справедливості є результатом вільної угоди, принципи якої визначаються в умовах завіси невідання(тобто всі субєкти перебувають у рівному становищі та не знають про своє місце у суспільстві... Справедливість, прийнята в вихідній ситуації, як чесна. Наприклад, два боксери борються за приз в 1 млн дол. Але вони повинні заздалегідь домовитися, як розподілятимуть ці гроші. Якщо обидва не знають, хто здобуде перемогу, тоді чесним співвідношенням буде 600: 400. Якщо ж хтось знає, що він здобуде перемогу, тоді він захоче забрати все. Цю останню ситуацію і хоче виключити Д. Ролз в понятті "завіса невідання". Якщо виходити з принципу зрівнялівки, тоді треба розділити 500: 500. У цьому випадку, сам бій буде безглуздим. Тому загальний висновок полягає в необхідності зберегти соціальну ієрархію. Умовою ієрархії буде її корисність для всіх, у тому числі для найменш успішних. Нерівність має бути вигідно всім, у тому числі менш успішним, оскільки найбільш процвітаючі можуть заплатити більш високі податки, які суспільство може розподілити на користь менш успішних. Такі відносини є справедливими. Перший принцип справедливості "Насамперед: кожна людина повинна мати рівне право на найбільшу основну свободу, сумісну з подібною свободою для інших".[1] Основні свободи громадян - політична свобода обирати і бути обраним, свобода слова і зборів, свобода совісті, свобода особистої власності і свободу від свавільного арешту.Проте він говорить: "Свободи, що поза цим переліком, наприклад, право володіти певними видами власності (наприклад, засобами виробництва) і свобода контрактів в розумінні доктрини невтручання laissez-faire, не є основними; і таким чином, вони не захищені пріоритетом першого принципу"."[2] Другий принцип справедливості Соціально-економічні нерівності мають бути влаштовані так, щоб (a) вони приносили найбільшу вигоду для найменш успішних членів суспільства, відповідно до принципу справедливого заощадження (принцип диференціювання). (b) посади мали бути відкритими для усіх на умовах справедливої рівності можливостей . У (а) Ролз стверджує, що відхилення від рівності щодо переліку того, що він називає основними благами - "речами, які людина розумна хоче, незважаючи на решту потреб " [Ролз, 1971, с. 92] - виправдані тільки у тій мірі, в якій вони сприяють тим, хто є найменш успішним у цьому розподілі порівняно з попереднім, рівним, розподілом. Його позиція є принаймні в певному сенсі егалітариською, з тезою, що рівність не має досягатися шляхом погіршення становища найменш успішних. Важливим висновком, однак, тут є те, що нерівності фактично можуть бути справедливими, з точки зору Ролза, поки вони вигідні найменш успішним. Його аргумент на користь цієї тези спирається великою мірою на твердження, що моральні довільні чинники (наприклад, сім'я, в якій індивід народжується) не повинні визначати життєві можливості. Ролз також наголошує, що людина морально не заслуговує на свої природні таланти; таким чином вона не має право на всі переваги, які вона могла б отримати від них; отже, принаймні один з критеріїв, які могли б забезпечити альтернативу рівності в оцінці розподільчої справедливості, відсутній. Умова в (b) лексично передує відповідній умові в (a). Справедлива рівність можливостей вимагає не просто, щоб посади та позиції розподілялися на основі заслуг, а щоб всі мали обґрунтовану можливість набути навичок, на основі яких можна досягти заслуг. Можна вважати, що ця умова і навіть перший принцип справедливості можуть вимагати більшої рівності, ніж принцип диференціації, тому що великі соціально-економічні нерівності, навіть коли вони до вигоди найменш успішних, матимуть тенденцію серйозно підривати цінність політичних свобод і будь-яких заходів, спрямованих на забезпечення справедливої рівності можливостей 7. Право як накази: Бентам, Дж. Остін. юридичний позитивізм - витоки І. Бентам, а її безпосереднім систематизатором був Дж. Остін. філософія права, на думку позитивістів, повинна займатися ви- вченням логічного змісту і мовного висловлювання норм права. Позитивність права означає його «фактичне існування», його «реальність». Тому позитивне право є «фактично діючим правом». Запропонована Дж. Остіном теорія наказів значною мірою онов- лена сучасною критикою з боку представників історичної і соціоло- гічної шкіл правознавства. Він пояснював, що закон — це правило, встановлене для панування з боку однієї особи, що мислить, над ін- шою. На погляд Дж. Остіна, є закони божі і закони людські. Божі закони не мають юридичного значення. Людські закони поділяються на позитивні закони і позитивну мораль. Позитивні закони установлюються політичними керівниками для політичних підлеглих чи са- мими громадянами для здійснення юридичних прав, які їм надані. Правила позитивної моралі, або моральні закони, не установлені ви- щим політичним керівництвом для своїх підлеглих, включають такі правила, як статути клубів, закони моди, міжнародне право та ін. От- же, у Дж. Остіна закон — це певна команда. Проте він відрізняє закон від такої команди, яка подається з приводу якогось конкретного випадку чи стосується конкретної особи або події. Закон є командою чи наказом, що зобов’язує особу завжди діяти певним чином або утри- муватися від певного класу дій. У такому розумінні право - наказ влади, звернений до керованого, обов'язковий для підлеглого під загрозою застосування санкції у випадку невиконання наказу. . Акцентування Дж. Остіна на команді і санкції як істотних елементах права піддається критиці з боку осіб, які вважають, що право існує незалежно від команд тих, хто має владу. 8. Чиста теорія Г. Кельзена. Право як норми. Однією з найвпливовіших юридичних теорій, які можна віднести до вузького розуміння права є "чиста теорія права" Г. Кельзена на основі якої склалася течія, яку у вітчизняній літературі називають юридичний нормативізм. Г. Кельзен стверджував, що право - це сукупність правил, які є загальнообов'язковими й існують незалежно від світу реальних факторів. Він вважав, що право не підкорюється принципу причинності та черпає сили і дієвість із самого себе. Отже, юридична наука, на думку Г. Кельзена, є формалістичною, байдужою до змісту права, його аксіологічного боку. Кельзен намагався розглянути універсальні моменти права (по- зитивного права), виключивши з нього випадкові та історичні елементи, такі як ідеали справедливості або соціальні умови. Вчення Кельзена є теорією чинного права, що не ставить запитань, пов’язаних з його справедли- вістю чи несправедливістю, не піддає законодавство аксіологічній оцінці: чи є воно гарним, чи є негативним. Будь-який правопорядок з такої точки зору є справедливим. Єдність цих норм встановлюється тим, що норма нижчого рівня визначена іншою нормою - вищого рівня, остання, своєю чергою, випливає з норми ще вищого рівня і т. д. Найвищою нормою є не конституційна норма, вона - лише найвищий ступінь національного права. В основі права, у тому числі конституційних норм, лежить найвища норма - "основна норма" - трансцендентально-логічне поняття1, яке висувається нашою свідомістю для обґрунтування правопорядку Втім, Кельзен намагався пом’якшити статус права як команди, звужував сферу державного свавілля. Для цього він запропонував концепцію «повноважень», тобто право діє не тому, що воно є «силою влади», а тому, що має повноваження на примусове застосування си- ли. Отже, правовий характер має не всякий примусовий припис, а лише той, що походить від владної інстанції, яка має на це відповідні повноваження. Таким чином, на базі поглядів Г. Кельзена ми отримуємо таку конструкцію правової дійсності: основна норма породжує конституційні норми, ті, своєю чергою, - норми законів, далі "загальні норми" (укази, розпорядження тощо), закінчується ця піраміда (нижчий щабель) індивідуальними нормами, створеними судом і органами управління, стосовно до конкретних правових ситуацій. Вважається, що недоліками концепції Г. Кельзена є те, що в її межах ігнорується змістовний бік правового припису, втрачається зв'язок права із соціально-політичними факторами, які впливають на його формування та реалізацію юридичних норм, що в ньому містяться, змішуються поняття "держава" та "право", оскільки перше є другим і т. д. 9. Аналітична юриспруденція (Г. Харт). Право як соціальні правила. Аналітична юриспруденція Харта (1907-1993) відноситься до позитивістських концепцій. Сама по собі концепція є досить молодою і відноситься до постпозитивізму. Постпозитивіст Херберт Харт (1907−1993), прихильник аналі-тичної філософії, доклав зусиль щодо гуманізації позитивного права. Право він пов’язував не з обов’язкомчи абсолютною необхідністю, а з вільним волевиявленням. Харт за-провадив такий погляд на правову реальність, який обумовлений на-самперед правилами «визнання» чи легітимації влади. Він визначавправо як союз первинних правил виконання обов’язків і вториннихправил визнання, змін і правосуддя. Ввівши в юридичний позитивізм поняття «визнання», Харт додавдо своєї теорії психологічний елемент. Цим самим він доводив, щоправовий характер має не будь-який примусовий припис, і не тількитой, який започатковано владною інстанцією, що має повноваження,а й такий, який забезпечено шляхом внутрішньої згоди більшості.Харт виключав мораль зі своїх правил визнання. Тут і принцип «уразли-вості людини», з якого випливає необхідність обмежувати можливезастосування сили приватними особами; і принцип «примусової рів-ності» суб’єктів права; і принцип «обмеженого альтруїзму», що при-пускає «взаємну терпимість» людей; зрештою, і принцип «інститутувлади», виправданий обмеженістю ресурсів задоволення потреб лю-дей. Наявність антропологічних рис визначає тенденцію, яка існуєв сучасному позитивізмі, а саме: прагнення до все більшого враху-вання суб’єктивності та емпіричних умов у процесі пізнання права.Все ж таки істотною ознакою сучасного позитивізму залишаєтьсядержавний абсолютизм, тобто визнання єдиним джерелом права дер-жавної волі, хоча цей принцип пом’якшується у нео- і постпозитивіз-мі рухом від «сили» через «повноваження» до «визнання». 10. Право як соціальний факт (Дж. Рац) Джозеф Рац (1939) – ізраїльський філософ, позитивіст. Відноситься до так званих «ексклюзивних» позитивістів, які взагалі не визнають можливість того, що визнане суспільством правило може включати моральні засади до змісту права. Термін «соціальний факт» вживається в двох значеннях. Перш за все, під ним розуміють події, що сталися в житті суспільства за певних умов і в конкретних історичних обставинах. Ці події не залежать від того, чи спостерігали їх суб’єкти пізнавальної діяльності. Вони об’єктивні і не залежать від вивчають і інтерпретують їх дослідників. У більш широкому сенсі під цим терміном розуміють події, що сталися в конкретній соціальній ситуації і були включені в наукові знання про суспільство, знайшовши своє відображення в книгах, наукових працях і інших письмових документах. Дж. Рац вважає, що існування і зміст права завжди визначається його джерелом без звертання до моральних аргументів. З його точки зору, «джерелом» права, його витоком, є соціальні факти, які супроводжували прийняття певного закону і відомості про його примінення. Якщо суддя при вирішенні справи приймає до уваги моральні засади, то з цього питання немає вичерпного правового регулювання, що і змушує суддю звертатись до поза правових регуляторів. 11. Критика юридичного позитивізму. Риси правового позитивізму: 1. Прагнення до чіткості, визначеності положень, орієнтація наюридичну практику роблять позитивізм привабливим для юристів.Однак зведення складного феномену права виключно до права позитивного, встановленого робить юридичний позитивізм уразливимдля критики, оскільки правові норми і справедливість можуть не збігатися. 2. Сила позиції юридичного позитивізму виявляється також у відстоюванні особливої цінності і важливості правового порядку, встановлення якого розглядається як необхідна умова гуманізації людського співіснування. Проте позитивістське розуміння права веде до ототожнення його з наказами держави. Деякі ж приклади суспільної практики, особливо практика гітлерівського фашизму і сталінського тоталітаризму, показали, наскільки небезпечним є таке ототожнення. 3. Правовий позитивізм орієнтує громадян на законослухняну по-ведінку, формує установку на довіру до існуючого правопорядку. При-таманний йому охоронний характер соціально зумовлений завдання-ми еволюційного розвитку суспільства, коли вже закладено основитакого розвитку і стосовно них досягнутий певний консенсус. Однак там, де такий консенсус відсутній, для того щоб позитивне право не перетворювалося на антигуманну силу, воно має бути підтримано обґрунтуванням і піддано критичній оцінці. На думку позитивістів, дійсність праву задає формальна правильність процедури його формування. Проте, відволікаючись від змісту права, юридичний позитивізм перестає відігравати практичну роль у підтримці миру і порядку. — Не має належної відповіді на питання нормативної сили права в межах правового позитивізму. Заперечуючи які-небудь моральні підстави «повинності», позитивіст бачить нормативну силу права у волі законодавця, що забезпечується механізмом примуса. Однак феномен підпорядкування закону може бути пояснений не тільки страхом перед санкцією, а й повагою до закону як такого. Питання щодо природи права — і є, мабуть, єдиним питанням, на яке збирається відповісти юридичний позитивіст. Але, ставлячи питання «що є право?», представник аналітичної юриспруденції по суті зводить його до питання про те, що є закон . Таким чином, правовий позитивізм відмовляється від розгляду питання про критерій справедливості, зводить нормативну силу права до примусовості, а природу права — до закону. 12. Природно-правова концепція. Право і мораль. Право і релігія. В основі вчення про природне право лежить ідея про те, що всі існуючі правові норми повинні ґрунтуватися на об’єктивних засадах, що не залежать від волі людини. Особливість природно-правового мислення полягає у розмежуванні та зіставленні права і закону з позицій принципів справедливості. Це означає, що природно-правове мислення ставить перед собою завдання пошуку основи позитивного права і критерію його оцінки, а тому виявляє себе в двох аспектах — сутнісно-онтологічному та аксіологічному. Сутність природно-правового мислення полягає у філософській, моральній, критиці права і держави. У процесі цієї критики перевіряються правові та державні відносини на відповідність їх власної сутності і сенсу. Отже, ця критика спрямована на легітимацію та обмеження права і держави. Право і мораль. Співвідношення права і моралі: – за походженням: право виникає разом з державою, а мораль — разом з суспільством; – за формою виразу: право фіксується у певних документах, а мораль — у суспільній пам’яті та релігійних текстах; – за засобом забезпечення: право гарантується силою державних органів, а мораль — силою суспільної думки; – за структурною організацією: право систематизовано, а мораль безсистемна; – за ступенем конкретності: право передбачає певну реакцію на конкретну дію, має регламентовану процедуру, більш динамічно, а мораль лише формулює загальні настанови без конкретизації дій, не передбачає певних санкцій та базується не на регламенті, а на суспільній думці і є більш консервативною. спільність ціннісних основ моралі і права втілюється в етико-правових конструкціях прав людини ( напр. цінності життя, свободи, власності) У цих випадках право і мораль взаємодіють один з одним як взаємодоповнюючі цінності. загальні риси моралі і права: - нормативність, тобто наявність імперативних орієнтирів для поведінки людей і їх спільнот. - виконують регулятивну функцію. - моральні і правові норми виникають до певної міри як відображення матеріальних відносин у суспільстві, а потім ці норми об’єктивуються у діяльності людей, сприймаються моральною і правовою свідомістю і знов відтворюються у матеріальних та ідеологічних відносинах людей. Право і релігія. Характер взаємодії норм права та релігійних норм у системі соціальної регуляції визначається зв'язком правових і релігійних норм з мораллю і зв'язком права з державою. Так, держава за допомогою правової форми може визначати свої відносини з релігійними організаціями та їх правовий статус у суспільстві. Правові та релігійні норми можуть збігатися з точки зору свого морально-етичного змісту. Наприклад, серед заповідей Христа - «не убий» і «не вкради». При цьому потрібно також враховувати, що з точки зору механізму дії релігійні норми - потужний внутрішній регулятор поведінки. Тому вони - необхідний і важливий інструмент підтримки та збереження морального і правового порядку в суспільстві. як нормативні регулятори, право і релігія виникають в результаті розпаду первісних мононорм; є нормативними, переважно формалізованими; мають ієрархічну систему джерел; мають організаційно-інституційні утворення; забезпечені можливістю настання відповідальності за порушення їх приписів. 13. Право і природні права. (Гобс, Руссо, Локк) Гоббс визначає природне право як свободу кожної людини використовувати свої власні сили на свій розсуд для збереження своєї власної природи та власного життя. Природне право, на думку Гоббса, не слід змішувати з природним законом. Згідно Гоббсом, наявність самих лише природних законів ще не веде до миру і безпеки. Гарантувати дотримання цих законів може лише спільна влада. Вона виникає в результаті суспільного договору людей із метою їх захисту. Гоббс розрізняє природне право і цивільний закон, тому що право є свобода, яку залишає цивільний закон; цивільний ж закон є зобов'язання. Залежно від походження Гоббс розрізняє божественні і людські закони. Божественний підрозділяється на природний закон і позитивний закон, що міститься у Святому Письмі. Природний закон підрозділяється на природний закон для окремих людей і природний закон для держав. Людський закон є владне розпорядження, веління як суверена держави. Нормативне співвідношення між законами така, що людський закон не повинен суперечити природному. Інші нормативні вимоги до людського закону: його зміст і авторство мають бути оприлюднені; закон має бути вірно витлумачений; закон повинен не тільки містити обов'язок, але й покарання за порушення обов'язку. У цілому гоббсовская філософія права і держави носить антілічностний характер. Трактуючи закон як наказ суверена, Гоббс протиставляє його праву таким чином, що резюмує закон лише несвободу, безправ'я і обов'язки підданих по відношенню до суверену, свободу і повновладдя суверена по відношенню до підданих. У філософсько-правової концепції Гоббса відсутні ідеали правового закону, розуміння закону і держави як форм свободи в цивілізованому громадянський стан. Локк У природному (додержавному) стані, відповідно до Локка, панує природний закон, закон природи, що вимагає миру та безпеки для всього людства. Природний стан, за Локка, характеризується повною свободою щодо свого майна та особистості і таким рівністю, при якому всяка влада і всяке право є взаємними, ніхто не має більше іншого. Розумне подолання недоліків природного стану веде до громадського договору про створення політичної влади і всі держави з метою забезпечення за кожною людиною його природних прав на власність - життя, свободу, майно. Розглядаючи співвідношення природного і громадянського права, Локк відкидав твердження Гоббса, що це явища несумісні. Він підкреслював, що метою закону є не знищення чи обмеження волі, а навпаки, її збереження і розширення. Свобода людей в умовах існування системи правління полягає в тому, щоб жити у відповідності до вимог законів, прийнятих законодавчою владою і обов'язкових для кожного. Рішення, що приймаються державою закони, з теорії Локка повинні відповідати вимогам природного права. Основою моралі є вигода. У разі відсутності вигоди для людини в результаті дотримання закону необхідно притягнути до закону насильницькі методи примусу. Локк розрізняв три види законів: Божий, державні і закони громадської думки, у кожного з яких - своя санкція. Визначаючи принцип вигоди як основу мораль, Локк сформулював цим свою утилітаристського доктрину. Людина, керований своєю вигодою, повинен дотримуватися всіх чинних законів і звичаїв. Жан-Жак Руссо відкрито заговорив про суверенітет народу, про верховенство влади народу. На думку Руссо, люди утворюють державу на основі спільної угоди (договору), але не добровільно, а вимушено, оскільки такий договір нав'язується бідному меншини багатим більшістю. У результаті багате більшість (владні матеріалів) може нав'язувати всьому суспільству своє розуміння правди і своє розуміння прав. Суспільний договір, в результаті якого виникає держава, яка не руйнує природного рівності, а лише замінює його морально-правових рівністю громадян перед законом. 14. Лон Фулер: моральність права «Мораль права» (праця Лона Фулера) представляє собою систематичний виклад концепції права, який грунтується на специфічних моральних вимогах права. Вчений розкриває «внутрішню моральність права»: безумовне виконання щонайменших вимог легальності навіть у межах правової системи, зміст якої є морально негативним, надає громадянину можливість визначати свою позицію і обирати між підпорядкуванням або опором. Вчений під зовнішньою моральністю права розумів етичні принципи, яких дотримується суспільство, і які лежать в основі правових інститутів, забезпечуючи їх функціонування. Зовнішня і внутрішня моральність взаємопов'язані. Проводячи «правовий» аналіз двох стійких типів моралі: «моралі прагнення» і «моралі обов'язку» Л. Фуллер приходить до висновку про те, що тільки «мораль обов'язку» може слугувати підставою для права. Стикаючись з «матерією права» ця мораль зазнає певних якісних змін в результаті яких з'являється те, що зараз називається «правової мораллю». Мораль по Фуллеру - це целеположенность і ціннісна навантаженість права. Фуллер формулює «вісім способів потерпіти невдачу в спробі створення закону»: 1) нездатність устано- вити загальну норму; 2) недоступність для ознайомлення заінтересован- ної стороною; 3) зловживання законами, що мають зворотну силу; 4) нездатність зробити закони зрозумілими; 5) прийняття противоречи- вих законів; 6) законодавче закріплення вимог, що перевищують межі можливого; 7) занадто часте внесення змін до законів, що перешкоджає їх виконанню; 8) невідповідність між писаними зако нами і їх фактичним застосуванням. Л. Фуллер неодноразово називає вимоги внутрішньої моральності права вимогами до досконалості законності, або принципами законності. Право для Л. Фуллера - це діяльність, яка служить підпорядкування поведінки людини керівництву деяких правил, заданих певними критеріями (desiderata) законності, які він називає вимогами внутрішньої моральності права. Недотримання desiderata в процесі підготовки і реалізації правил позбавляє правила правового характеру і знімає з людини моральний обов'язок підкорятися їм. На думку Л. Фуллера, відсутність розмежувань між такими поняттями, як «мораль прагнення» і «мораль боргу» є причиною не розуміння співвідношення між правом і мораллю. 15. Право як інтерпретація ( Р.Дворкін) Дворкін вважав, що право є «інтерпритуючим» і слідує із інституціональної історії правової системи. Р. Дворкін присвячує свою книгу розгляду теоретичних розбіжностей у праві, чо- му ми маємо «вірити тому, що кажуть наші судді», і «приймати думки суддів саме такими, якими вони викладені у важких справах». Він вважає незадовільним погляд на право як на простий факт. Суддя, приймаючи рішення, інтерпретує інституціональний попередній досвід, «оправдовуючи» і «обґрунтовуючи» його. «Конструктивістська інтерпретація права заснована на політичній легітимізації даної конкретної традиції, яка втілена в доступному матеріалі минулого». Це обґрунтування і є моральним принципом даної правової системи. Звідси слідує, що існує найкраще з моральної («найбільш принципової») точки зору рішення всіх справ, і причому тільки одне. Дворкін сконструював уявну фігуру «юридичного Геркулеса», судді з необмеженими знаннями принципів права і необмеженим часом прийняття рішень; він стверджував, що такий суддя буде непогрішним.. Р. Дворкін порівнює діяльність суддів у правовій системі з групою письменників, кожен з яких пише свій розділ у єдиному романі. Р. Дворкін пише: «Судовий принцип чесності навчає суддів ідентичного з іншими розуміння юридичних прав і обов’язків, на- скільки це можливо за умови, що всі ці розуміння створені єдиним автором – спільнотою, що уособлює прояви послідовної концепції справедливості й чесності» . Дворкін стверджує, що моральні принципи, якими люди дорожать, іноді є помилковими, навіть до такої міри, що деякі злочини є прийнятними,якщо чиїсь принципи достатньо спотворені. Щоб дізнатися і застосувати ці принципи, суди тлумачать правові дані з метою формулювання тлумачення, яке найкраще пояснює і виправдовує минулу юридичну практику. Всі тлумачення повинні випливати, на думку Дворкіна, з поняття "права як цілісності». Він пропонує ідею «права як порядності» (law as integrity), згідно з якою судді створюють раціонально і морально виважену мережу юридичних принципів, що і є основою права. ЗАГАЛОМ: «Третій шлях» інтерпретивізму Р. Дворкіна передбачає наступні вимоги: 1) право не є простою сукупністю даних, конвенцій чи фізич- них фактів. Воно є тим, що юристи прагнуть конструювати або отримати в їхній практиці. В цьому полягає перша відмінність між інтерпретивізмом та юридичним позитивізмом. Водночас відмова від тези, що право є множиною даних сутностей, відрізняє інтер- претивізм від природного права; 2) при всіх відмінностях між правом і мораллю між ними немає жорсткої межі. Це суперечить головній вимозі юридичного позити- візму; 3) право не іманентне природі і не робить юридичні цінності та принципи незалежно існуючими за межами юридичної практики. Це суперечить головній вимозі теорії природного права. Таким чином, Р. Дворкін намагається створити своєрідну тео- рію морального виправдання, що має об’єднати особистісну етику суддів, юридичне обґрунтування та політичну легітимацію. Завдя- ки цьому «Імперія права» Р. Дворкіна надала імпульс для нових досліджень у сучасній філософії права і, зокрема, в юридичній те- орії інтерпретації (юридичній герменевтиці). 16. Природне право як основа європейської правової системи. Приро́дно-правова́ конце́пція праворозумі́ння - теорія, в основі якої покладено ідею, що всі норми права мають ґрунтуватися на певних об’єктивних (природних, надпозитивних) засадах, що не залежать від волі людини й суспільства, установлень держави. Теорія природного права отримала найбільшого поширення та обґрунтування у період боротьби з абсолютизмом (ХУІІ-ХУІІІ ст.) Представники: Г. Гроція, Т. Гоббса, Томазія, X. Вольфа, Ж.-Ж. Руссо, І. Канта та ін. Відродження природно-правових ідей мало місце після Другої світової війни, як реакція на юридичний позитивізм та авторитарні політичні системи.. І. Покровський у своїй праці "Основні ідеологічні течії в історії цивільного права. Ідеалізм та позитивізм" (поч. XX ст.), відзначає, що "ідея природного права тягнеться безперервно через всю історію розумового розвитку Західної Європи. Часом вона дещо слабшає, коли в силу тих чи інших причин юридична думка звертається здебільшого до вивчення позитивного права; часом вона ж посилюється та опиняється домінуючим тоном всього настрою епохи. Особливу глибину та інтенсивність природно-правові настрої, як відомо отримали у XVII-XVIII ст., - в епоху, якій дається назва епохи природного права". . Стверджувалось визнання існування вищих, незалежних від держави норм і принципів, що уособлюють розум, справедливість, об’єктивний порядок цінностей, мудрість Бога. Протягом кількох останніх десятиліть відбулось свого роду нове народження багатьох теорій, які орієнтувалися на концепції природного права. В формуванні свого поняття права, як і в праворозумінні взагалі, природно-правова думка наголосила на тому, що “право” правильне за змістом, а не за юридичною формою і тому не кожний закон, точніше, не кожне правове юридичне рішення: законодавче чи судійсько-адміністративне, будучи формально-коректним, містить в собі право. Закон вважається тут явищем політичним, тобто таким, яке допускає можливість свавілля при його установленні. Право ж є силою, що протистоїть свавіллю, є явищем, що виникає “природним чином” поряд з іншими основними атрибутами соціального буття людини, такими, наприклад, як сім’я або власність. Звідси випливало й інше важливе положення природо-правової думки, а саме: зміст закону повинен критично оцінюватись з позицій знання про належне природне право. Тобто, природно-правовий підхід претендує на сутністний і аксіологічний аналіз,ставить завданням виявити сутність правових явищ, тобто явищ, які перебувають за зовнішніми, формальними властивостями позитивного права, ставить завдання з’ясувати і оцінити правові явища з позицій знання про належне право і з точки зору нормативних цінностей,ідеалів. На сьогодні погляди природно-правової школи права знайшли своє відображення у міжнародних актах, скажімо, Загальна декларація прав людини (1948 р.) закріплює основні невідчужувані права і їх рівність для усіх: право на життя, рівність перед законом, на власність тощо. Конституція України (1996 р.) також притримується ідей цієї школи щодо прав і свобод людини і громадянина. Схожі положення закріплені і у Конституціях більшості західних країн. | |
| Просмотров: 594 | Загрузок: 14 | Рейтинг: 0.0/0 | |
| Всего комментариев: 0 | |