| Главная » Файлы » Мои файлы |
Судова нормотворчість як джерело кримінального процесу України
| [ Скачать с сервера (34.2 Kb) ] | 20.05.2017, 23:39 |
| Судова нормотворчість як джерело кримінального процесу України У статті автор розглядає поняття та значення судової нормотворчості як джерела кримінального процесу України, а також аналізує співвідношення понять прецедентне право та судова нормотворчість. Ключові слова: судовий прецедент, судова нормотворчість, рішення КСУ, рішення ЄСПЛ, постанови плунуму ВСУ, висновки ВСУ. Постановка проблеми: полягає в неузгодженості теоретичних засад та норм консититуційного права, які регулюють правовідносини пов’язані з прийняттям нормативно-правових актів та практичному застосуванню судової нормотворчості як джерела права у кримінальному процесі України. Проблема визначення місця судової нормотворчості у системі нормативно-правових актів України. Огляд останніх досліджень та публікацій: незважаючи на грунтовні дослідження вчених теоретиків та практиків таких як: Духон, Євграфов, Кисіль, Козюбра, Паліюк , Примак , П’янова , Рабінович, Селіванов , Серьогіна, Тацій, Тесленко , Тихий , Тодика, Христова, Шаповал, Шевчук, Котюк, Скакун, Малишев, Корейчеков, Кухнюк, Онопенко, Романов, Венгеров, Зайчук, Назарик, Жаров, Михайленко, Шибіко та ін. Можна сказати, що на сьогодні існує ряд принципових моментів, які і досі не висвітлені у літературі в повній мірі, а тому потребують дослідження. Метою даної роботи є проведення комплексного аналізу джерел судової нормотворчості і проведення дослідження відносно питання місця у системі нормтивно-правових актів кожного з них шляхом системного аналізу нормативного матеріалу, а також дослідження доктринальної літератури. Основний матеріал: Досліджуючи будь-яке явище перш ніж підходити до конкретики варто визначити, що в сутності своїй вкладається у поняття прецеденту і чим це власне є: Прецедент (від лат. praecedens — той, що передує) — випадок або подія, що мала місце в минулому та є прикладом або підставою для аналогічних дій у сьогоденні. З огляду на це можна визначити, що сутність прециденту полягає у тому що це модель поведінки сформована колись, яка повторює своє застосування на етапі сьогодення. Цікавим да думку автора є визначення судового прецеденту: Судовий прецедент— це принцип, на основі якого ухвалене рішення у конкретній справі, що є обов 'язковим для суду тієї самої або нижчої інстанції при вирішенні в майбутньому всіх аналогічних справ або виступає зразком тлумачення закону.[9,c.113] Роблячи короткий історичний екскурс можна сказати, що становлення прецедентного права здійснювало у Англії у період з 1066 року, а саме норманського завоювання. На той час у Англії була відсутня нормальна система законодавства і можливість вирішення спорів, саме тому був запроваджений інститут роз’їзних судів, які на підставів королівського указу здійснювали правосуддя у різних віддалених частинах Англії. В свою чергу у зв’язку з відсутністю законодавства судочинство здійснювалось на основі звичаєвого права, а згодом на основі прийнятих раніше прецедентів. В свою чергу вважається, що до XV століття нагромадилась достатня кількість таких прецидентів,чим по-суті своїй і стало законодавством Англії, а судочинство вже здійснювалось лише на основі прецидентів через те, що у звичаях відпала потреба, хоча у звуженому вигляді вони застосовуються і до тепер. [1] В свою чергу важливою є структура судового прецеденту, а саме внутрішня будова судового рішення як такого. Основним стуктурним елементом прецеденту і його серцем є Ratio decidendi (підстава для вирішення) — це та частина рішення суду, де містяться норми права, на основі яких було вирішено дану справу. Ratio decidendi міститься в мотивувальній частині (imperative conclusion) і є стандартом, поясненням, чому саме так було вирішено конкретну справу. Для обґрунтування цього принципу судді, ухвалюючи рішення у справі, застосовують норми законодавства, попередні прецеденти та міркування (мотивацію) суддів при їх прийнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на іноземні прецеденти чи законодавство тощо. Ratio decidendi фіксує правову основу, що має силу закону і повинна застосовуватися при вирішенні всіх наступних справ, при чому щодо всіх інших осіб, а не тільки сторін у даній справі. Таким чином, саме ratio decidendi є нормою прецедентного права. Наприклад, у відомій справі чилійського генерала А. Піночета англійським судом вирішувалось питання про можливість видачі іспанському правосуддю генерала — глави держави, який має дипломатичний імунітет. Принципом (ratio decidendi) у цій справі була мотивація суду, що скоєння злочинів проти людства та катування людей не є офіційними діями глави держави, тому він не має імунітету від кримінального переслідування. Obiter dictum (сказане між іншим) — зауваження (міркування) суду щодо питань, які безпосередньо не входять до предмета судового рішення, але висловлені для пояснення, ілюстрації і мають загальний характер. Obiter dictum носить додатковий, але не обов'язковий характер і тому не має обов'язкової прецедентної цінності для майбутніх справ. З огляду на сказане можна з впевненістю сказати, що далеко не усі структурні елементи судового прецеденту в його класичному значенні підходять до того правового явище, що ми звикли називати предентом у межах нашої правової сім’ї. На переконання автора найбільш вдалою є думка Малишева Б.В.[2], який визначає прецедентне право України – квазіпрецедентами, тобто таким явищем, яке є подібним до судового прецеденту, але в свою чергу не може бути визнано таким у прямому значенні даного слова. Предметно ознаки кожного з даних квазіпрецедентних явищ буде розглянуто у наступних розділах, в межах цієї частини роботи варто зауважити лише на основні відмінності між судовими прецедентами у різних правових сім’ях. Основою відмінності є те, що основна роль рішення, яке містить прецедент у Англії та США є саме вирішення спору, а прецедент лише побічний продук правозастосування. Прецедент приймається судами із системи судів загальної юриздикції і для цього не створюються спеціальні установи та інституції. В межах континентальної правової сім’ї місце судового прецеденту не є визначиним і не усі норми судової нормотворчості мають нормативний характер на офіційному рівні, що і формує основні, базові відмінності між порівнюваними правовими явищами. З огляду на сказане, автор вважає, що у теорії права розглядаючи прецеденти англо-американської та континентальної правових сімей варто говорити про наступне, що термін прецедент варто застосовувати щодо англо-американської правової сім’ї, а термін квазіпрецедент відносно континентальної. Між тим автор сприймає як прийнятну категорію слово “прецедент” відносно континенстальної правової сім’ї у випадках, коли явище розглядається без відсилки до права Англії та США і тому є прийнятним у відповідного роду літературі і саме таким чином буде іменуватись на протязі даної роботи. Аналізуючи правову природу рішень КСУ та ЄСПЛ можна сказати наступне. Перш за все варто зазначити, що дані джерела мають певний специфічний статус на відміну від інших видів судової нормотворчості у тому, що відповдно до КУ, ЗУ «Про Конституційний суд України» та ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» дані акти мають нормативне значення. З огляду на це, з точки зору формального позитивізму можна сказати, що це апріорі є джерела права України. З іншого боку постає питання до якого виду нормативних актів належать рішення КСУ та ЄСПЛ в системі законодавства, до актів судової нормотворчності чи до законів. Автор підтримує підхід таких вчених як Шукліна, Скакун, Бовгиря, які відносять дані рішення саме до джерел прирівняних до законів, така схема застосовується через те, що статус даних актів визначений у КУ та профільних законах і у них встановлюється, що дані акти є рівними закону.[6,c.84] Рішення КСУ по-суті є акти тлумачення, які створюють самостійну норму, чи як акти негаторної правотворчості, рішення ЄСПЛ в свою чергу також містить загальнообов'язкові для виконання нормативні приписи. По своїй суті закони містять бланкетні норми відсилання на конкретні одиничні рішення КСУ чи ЄСПЛ як на рівнозначні собі джерела права. Проблемним питанням в свою чергу лишається те, що в незалежності від того, що дані акти мають силу закону чи є вони актами судової нормотворчості? В даному аспекті цікавою є думка Портнова А.В., який зазначає, що по-суті своїй рішення КСУ не є актами судової нормотворчості так як КСУ є судом лише відповідно до назви, дана установа вільно могла б називатись конституційною радою, зборами чи комісією за іншими атрибутивними ознаками КСУ не має нічого спільного із судом в класичному його розумінні, а тому відносити їх до судової нормотворчості не варто. Щодо Європейського суду з прав людини, то дана установа за атрибутивними ознаками є більш подібною до суду у звичайному його розумінні, але складність питання обумовлюється його міжнародним статусом і обособленістю його рішень виключно до міжнародної конвенції за якою він і приймає свої рішення. З огляду на це загалом автор поділяє думку науковців, які висловлюються за визнання рішень ЄСПЛ як норм судової нормотворчості, але з застереженням щодо того, що це є явищев вкрай самобутним і специфічним навіть для континентального квазі-прецидентного права. Фактично важко говорити про чітке віднесення даних актів до актів судової нормотворчості, але по-суті своїй дане питання є виключно теоретичним і мало впливає на практику, адже в незалежності від наявності чи відсутності такого статусу дані акти є нормативно визначені як джерела законодавства і апробовані на практиці. Хоча на сьогодні і існує ряд проблем із застосування даних рішень, особливо проблемна ситуація з ртшеннями ЄСПЛ, адже можна сказати, що на сьогодні судова практика певним чином ігнорує їх і віддає перевагу чинному законодавтву, дана проблема є актуальною, але лежить поза межами дослідження, яке здійснюється у даній роботі. У сучасній Україні постанови пленумів ВСУ та ВССУ, також інші роз'яснення судових органів плідно вкорінилися у судову практику і не зважаючи на відсутність нормативного характеру, вони широко застосовуються у абсолютній більшості галузей права. Можна з впевненістю сказати, що такі роз'яснення на сьогодні є чи не основою нормативного регулювання у кримінальному праві, не варто применшувати їх значення у сфері кримінального процесу. Останнім часом правознавці все частіше звертають увагу на судову практику (судовий прецедент, акти органів судової влади тощо) як на перспективне джерело права України. Історично постанови пленуму Верховного Суду виникли ще у СРСР і з того часу почався їх розвиток і майже синхронно виникла і наукова дискусія з даного питання.[7] На сьогодні сформована більш-менш усталена точка зору, яка полягає у наступному: постнаови пленумів de jure не є джерелом права, а отже на них не можу бути посилання у судових актих при вирішенні справ, але в свою чергу de facto вони широко застосовуються у практиці, вкорінилися у правовому життя України і тому їх можна назвати такими. З даним погоджується В.Онопенко, який висловлює впевненість у позитивному аспекті впровадження таких норм у законодавчу систему України. Позитив обумовлені тим, що дані норми є узагальненнями судової практики і нічим іншим як акти судового тлумачення законодавства, в свою чергу при застосуванні вони є зручними, гнучкими до змін та казуальними і наближеними до практики. Тим самим вони “залатують діри” у законах та нормативних актах, які неповно врегульовують той чи інший вид суспільних відносмин, у нашому випадку цивільних. Такі вчені як Малишев та Котюк виділяють, що з теоретичної точки зору дані акти не можуть бути джерелами права України, але не сперечаються із наявною на сьогодні ситуацією і визначають їх статус як квазі-прецeдентні акти[2]. Прикро, але варто констатувати, що обумовленість їх використання має певним чином незаконне коріння. Адже судді не зважаючи на законодавче закріплення принципу не є зовсім незалежні у своїй діяльності, вони відповідають перед дисциплінарною комісією у вигляді ВККСУ, а також залежні від кількості касованих справ судами вищої інстанції, саме тому можна сказати, що задля нормального здійснення своєї діяльності і просуванну у кар’єрі суддя змушений використовувати такі постанови, а отже їх повсякчасне застосування є нічим іншим як певного роду | |
| Просмотров: 467 | Загрузок: 8 | Рейтинг: 0.0/0 | |
| Всего комментариев: 0 | |